SOCIÉTÉS DROIT DES

L'héritage médiéval

Il est indéniable que c'est dans les statuts des cités commerçantes du Moyen Âge, spécialement des cités italiennes, qu'il convient de chercher l'origine historique des diverses formes de sociétés commerciales actuellement usitées.

Cette filiation historique, tout d'abord, est très apparente en ce qui concerne la société en nom collectif, dont tous les caractères spécifiques apparaissent déjà dans la société commerciale privée du Moyen Âge. Tous les associés sont solidairement obligés envers les créanciers sociaux ; la société se révèle au public par une raison sociale ; son patrimoine, constitué par la mise en commun des apports de chaque associé, forme un bloc distinct des biens particuliers de ce dernier. Ces principes, affirmés déjà dans les statuts de la République de Gênes, se retrouvent dans l'ordonnance de Colbert pour le commerce terrestre de 1673.

Il n'est pas moins certain que la commandite moderne procède du contrat de commande médiéval, malgré les différences profondes qui, jusqu'à l'époque moderne, séparent les deux formes contractuelles.

Le contrat de commande de l'époque médiévale est moins un type de société défini qu'un cadre très souple, ouvert aux combinaisons les plus diverses, permettant aux banquiers de prêter à intérêt sans encourir les censures canoniques ou aux nobles de commercer sans déroger. On y découvre même le germe de l'assurance, la commenda médiévale n'étant pas sans analogie avec le nauticum foenus des Romains.

D'abord usité dans le commerce maritime (statuts des républiques italiennes, de Marseille, de Montpellier, etc.), le pacte de commande s'introduit dans le commerce terrestre, notamment en vue d'envois de marchandises dans les foires lointaines.

Le caractère occulte de l'opération, avantageux à l'origine en ce qu'il avait permis aux nobles ou aux gens d'Église de prendre part aux mouvements économiques du pays et à son expansion commerciale au-dehors, spécialement dans les Échelles du Levant, n'était pas sans inconvénients. Il favorisait la fraude et encourageait certains spéculateurs suspects à se lancer dans des opérations aventureuses avec des capitaux d'emprunt dont les bailleurs n'avaient pas les moyens matériels ni légaux de surveiller l'emploi.

Aussi l'ordonnance de 1673 a-t-elle soumis la commandite à une certaine publicité. Un extrait de l'acte de société devait être enregistré au greffe de la juridiction consulaire et affiché sur un tableau laissé en vue du public. Tous les noms des associés devaient y figurer, y compris ceux des commanditaires, pourvu que ceux-ci fussent commerçants de profession. Toutefois, à la différence de la société moderne, la commandite de l'ordonnance de Colbert ne comportait pas de raison sociale. Il n'y avait pas de signature sociale : le gérant traitait en son propre nom, à l'instar du gérant de société en participation dans notre droit actuel.

Il n'est pas jusqu'au droit des sociétés par actions dont on ne puisse trouver les origines au Moyen Âge. Sans doute ce type de société ne s'est-il développé qu'au xix^e siècle, parallèlement à la grande industrie qui nécessitait une importante mobilisation de capitaux ; mais il n'en existait pas moins dès le xv^e siècle, en Italie tout au moins, des banques privilégiées dont le capital était représenté par des titres cessibles, tout à fait analogues à des actions. La plus célèbre de ces banques fut la Banque de Saint-Georges, fondée à Gênes en 1409, et qui subsista jusqu'à la fin du xviii^e siècle. En principe, l'inscription sur un registre ad hoc tenait lieu de titre, mais les actionnaires qui le désiraient pouvaient obtenir un certificat d'inscription (biglietto di cartulario).

Liberté et ordre public

Ce n'est toutefois qu'avec les compagnies privilégiées de colonisation ou compagnies à chartes, créées par les puissances maritimes – France, Angleterre ou Pays-Bas – pour la mise en valeur de leurs possessions lointaines, qu'apparaît en pleine lumière le type moderne de l' action : un titre circulant, transmissible à cause de mort et cessible entre vifs, négociable en Bourse, également favorable au développement des grandes entreprises et de l'agiotage.

Ces compagnies sont presque les seules sociétés par actions à avoir fonctionné sous l'Ancien Régime : ainsi s'explique le caractère tout exceptionnel de la législation applicable aux sociétés anonymes avant 1789 et même dans la première moitié du xix^e siècle. L'ancienne monarchie ne voyait dans cette forme de société qu'un moyen insolite de réaliser certaines entreprises d'intérêt public. Aussi chacune d'elles ne pouvait-elle se constituer qu'en vertu d'une charte spéciale et individuelle, et les lettres patentes, dont toute société nouvelle devait se pourvoir, réglaient dans le détail son mode de fonctionnement.

La politique des assemblées révolutionnaires à l'égard des sociétés par actions fut assez incohérente. À la liberté illimitée dont elles jouissaient sous l'empire de la loi des 2 et 17 mars 1791 succéda, avec le décret du 24 août 1793, une réglementation rigoureuse, bientôt suivie d'une prohibition radicale. Le Directoire ne fut pas mieux inspiré, qui suivit une politique inverse et abrogea purement et simplement le décret de la Convention, laissant ainsi le champ libre aux abus de l'agiotage sans donner au public la moindre garantie contre les lanceurs d'affaires douteuses.

Le Consulat et l'Empire ont cherché une formule permettant de concilier l'esprit d'entreprise, inséparable d'une certaine liberté dans la constitution des sociétés de capitaux, et l'ordre public, directement intéressé à la mise en vigueur d'une législation protectrice de la fortune mobilière en actions.

En matière de sociétés, les rédacteurs du Code civil de 1804 n'ont vu dans celles-ci qu'un contrat purement privé inspiré du droit romain, et rien dans les textes de cette époque ne permet d'affirmer qu'ils aient envisagé la société comme dotée d'une personnalité juridique. Ce n'est que par la suite qu'une jurisprudence prétorienne a dégagé cette notion répondant aux nécessités économiques nouvelles.

Les rédacteurs du Code de commerce (1807) ont, au contraire, fait œuvre personnelle et novatrice, tout au moins dans leur réglementation des sociétés par actions. Leur réflexion à cet égard, sans cesse dépassée par l'évolution économique, était des plus précaires et a subi, au cours du xix^e et du xx^e siècle, tous les contrecoups des transformations sociales qu'ont entraînées en tous pays l'essor de la grande industrie et le développement rapide des moyens de communication nationaux et internationaux.

En ce qui concerne les sociétés par intérêt, le législateur de 1807 s'est borné à synthétiser et à compléter l'œuvre de la monarchie.

Le Code de 1807 avait cru devoir établir une antithèse entre la société anonyme, type traditionnel de la compagnie de finances, approprié aux grandes entreprises, et la commandite par actions, type nouveau, créé en vue des entreprises privées de moyenne envergure, tenant le milieu entre la société de personnes et la société de capitaux. Les sociétés anonymes étaient placées sous le régime de l'autorisation préalable. Le Conseil d'État jouissait d'un pouvoir discrétionnaire pour accorder ou refuser l'octroi à telles conditions qu'il lui plaisait de fixer. Pour les sociétés en commandite par actions, la liberté était au contraire à peu près illimitée. Non seulement elles étaient affranchies de toute autorisation, mais aucune réglementation légale ne leur était imposée soit pour leur constitution, soit pour leur fonctionnement.

De cette liberté sont résultés les abus les plus graves, et la période comprise entre 1820 et 1840 est restée célèbre par la « fièvre des commandites » dont la plupart n'étaient qu'un instrument d'exploitation, par des financiers sans scrupules, de l'épargne trop confiante.

La loi du 18 juillet 1856, qui a constitué une première étape sur la voie conduisant presque toutes les législations à abandonner le système de l'autorisation pour celui de la réglementation, a apporté deux limites essentielles en établissant un arsenal de formalités constitutives et en soumettant les gérants au contrôle des organes de surveillance de la société.

La loi du 23 mai 1863 sur les sociétés à responsabilité limitée marque une seconde étape. Ces sociétés, véritables sociétés anonymes sans en afficher le nom, pouvaient désormais, à l'instar des limited companies du droit anglais, se constituer librement, à la condition de se conformer à des prescriptions analogues à celles qu'avait établies la loi de 1856.

Le résultat de ces interventions législatives successives était la coexistence de trois types de sociétés par actions fonctionnant parallèlement : la société anonyme d'origine, soumise à l'autorisation gouvernementale, la société en commandite par actions et la société à responsabilité limitée, ces deux dernières placées l'une et l'autre sous le nouveau régime de la liberté réglementée.

Cette législation tripartite ne constituait pas un ensemble cohérent, et une loi du 24 juillet 1867 a procédé à une unification d'ensemble des régimes juridiques consacrant la liberté réglementée. Ce texte est demeuré, avec de nombreuses adaptations, la charte des sociétés anonymes jusqu'à l'intervention de la loi du 24 juillet 1966 portant réforme du droit des sociétés.

C'est cette dernière loi qui, conjointement avec les dispositions du Code civil rénovées en 1978, établit le régime juridique des sociétés en France.